Mobile Arbeit im Ausland: Was ist recht­lich zu beach­ten?

Emma Lotz, Rechtsanwältin der Frankfurter Kanzlei Bluedex Labour Law, erklärt, was rechtlich zu beachten ist:

Die Gründe für mobile Arbeit im Ausland sind vielfältig: der Wunsch nach einem Sabbatical verknüpft mit Teilzeitarbeit, die Kombination von Urlaub und Arbeit ("Workation") oder unternehmensorganisatorische Entscheidungen, wie zum Beispiel die Schließung einer Filiale im Ausland und das Beibehalten eines Vertreters vor Ort. Doch auch wenn das Arbeiten aus dem Ausland für viele reizvoll wirkt, müssen im Vorfeld einige rechtliche Hürden überwunden werden. 

Empfehlenswert: Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag

Die wesentlichen Bedingungen der Arbeit im Ausland sollten in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag festgehalten werden. Wenn die Auslandstätigkeit einen Monat übersteigt, müssen sie sogar per Niederschrift festgehalten werden (§ 2 Abs. 2 NachwG). Diese gesetzlich geforderte gesonderte Niederschrift kann durch eine schriftliche arbeitsvertragliche Vereinbarung - wie die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag - ersetzt werden. 

Durch die anstehenden Gesetzesänderungen des Nachweisgesetzes soll dieser Zeitraum leicht auf vier Wochen verkürzt sowie der Umfang der Dokumentation durch Änderungen in § 2 Abs. 1 und 2 Nachweisgesetz erweitert werden. 

Mobile Arbeit im Ausland: Welches Arbeitsrecht ist anwendbar?

Grundsätzlich findet das Arbeitsrecht des Landes Anwendung, in dem der "gewöhnliche Arbeitsort" des Arbeitnehmers liegt. Dies dürfte bei mobiler Arbeit, die lediglich für einen eher kurzen Zeitraum aus dem Ausland heraus erfolgt, nach wie vor der Arbeitsort in Deutschland sein. Dies gilt selbst dann, wenn keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen worden ist.

Empfehlenswert ist dennoch, in der entsprechenden Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag eine Rechtswahlklausel aufzunehmen, wonach deutsches Recht anwendbar sein soll. Es gilt nämlich das Prinzip der Vertragsfreiheit. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind grundsätzlich frei darin, festzulegen, welches Recht anwendbar sein soll. 

Die Wahlmöglichkeit wird jedoch eingeschränkt, wenn sie zu ungünstigeren Ergebnissen für den Arbeitnehmer führt: etwa wenn das vereinbarte Recht nicht das des gewöhnlichen Arbeitsortes ist. Bei kurzzeitiger mobiler Arbeit im Ausland sind der gewöhnliche Arbeitsort und eine auf deutsches Recht getroffene Rechtswahl im Gleichklang.

Allerdings ist zu beachten, dass fast alle Staaten zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften haben, zum Beispiel in Bezug auf den Arbeitsschutz oder die Arbeitszeit.

Aufenthaltsrechtliche Anforderungen und sonstige Meldepflichten

Sobald eine Tätigkeit Auslandsbezug aufweist, müssen Arbeitgeber auch immer an mögliche Meldepflichten denken. Fast alle Länder haben Meldepflichten, die von Staat zu Staat variieren. Hier gilt es, sich rechtzeitig zu informieren, um Sanktionen zu vermeiden.

Prüfung: Aufenthaltsrecht und Aufenthaltstitel

Vor einem Auslandsaufenthalt muss ferner immer das Aufenthaltsrecht geprüft werden. In der EU herrscht das Privileg der Freizügigkeit, sodass EU-Bürger in jeden Mitgliedstaat reisen und dort arbeiten können. Mobile Arbeit in einem EU-Mitgliedstaat ist damit aufenthaltsrechtlich - zumindest für die Dauer von drei Monaten - ohne große Nachweisobliegenheiten möglich. Problematischer hingegen wird es, wenn es um sogenannte Drittstaaten geht. 

Die Erwerbstätigkeit in Drittstaaten ist in der Regel nur mit einem entsprechenden Aufenthaltstitel möglich. Als Folge des Brexits gilt diese Regelung seit dem 1. Januar 2021 auch für Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs. 

Sozialversicherungsrechtliche Betrachtung

Auch sozialversicherungsrechtlich ist es entscheidend, von wo die Tätigkeit verrichtet wird. Grundsätzlich gilt im Sozialversicherungsrecht nämlich das Beschäftigungslandprinzip. Es gilt das Sozialversicherungsrecht desjenigen Landes, in welchem der Mitarbeiter auch tatsächlich die Arbeit verrichtet. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine Entsendung (gemäß Art. 12 Abs. 1 VO (EG) 883/2004) vorliegt. Dieser Fall tritt ein, wenn ein Mitarbeiter eines deutschen Unternehmens auf Weisung seines Arbeitgebers in einem anderen Mitgliedstaat im Ausland arbeitet und diese Tätigkeit nicht länger als 24 Monate andauert. 

Dabei ist es rechtlich umstritten, ob der arbeitnehmerseitige Wunsch nach mobiler Arbeit dem - für eine Entsendung - typischen Tätigwerden auf Geheiß des Arbeitgebers entspricht. Sofern man dies annimmt, könnte die sozialversicherungsrechtliche Zuordnung im Wohnmitgliedstaat nach Art. 13 VO (EG) 883/2004 fortbestehen, sofern 25 Prozent der Arbeitstätigkeit im Jahr dort verrichtet werden.  

Die sogenannte A1-Bescheinigung ist hier von wesentlicher Bedeutung; Sie gibt Auskunft darüber, ob ein Beschäftigter, der im EU-Ausland arbeitet, über das Heimatland sozialversichert ist. Diese Bescheinigung sollte folglich bereits vor dem Auslandsaufenthalt beantragt werden. Mit ihr soll sichergestellt werden, dass der Beschäftigte nicht in ein ihm fremdes Sozialversicherungssystem fällt.

Steuerrechtliche Aspekte: 183-Tage-Regelung 

Auch unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten ist es entscheidend, von wo die Tätigkeit erfolgt. Das Besteuerungsrecht richtet sich grundsätzlich nach dem Tätigkeitsortprinzip. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit stehen nach den geltenden Doppelbesteuerungsabkommen regelmäßig dem Tätigkeitsstaat zu. 

Im OECD-Musterabkommen, das für viele Doppelbesteuerungsabkommen als Grundlage dient, ist eine Ausnahme hiervon geregelt (Art. 15 Abs. 2): Danach steht dem Ansässigkeitsstaat das ausschließliche Besteuerungsrecht zu, wenn 

• der Arbeitnehmer sich nicht länger als 183 Tage im Tätigkeitsstaat aufhält, 
• der Arbeitgeber, der die Vergütungen zahlt, nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist 
• und der Arbeitslohn nicht von einer Betriebsstätte des Arbeitgebers im Tätigkeitsstaat wirtschaftlich getragen wird.

Hierbei ist aber darauf zu achten, dass jeder Tätigkeitsstaat gesondert betrachtet und die Umstände des Einzelfalls geprüft werden sollten, insbesondere da der Bezugszeitraum zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in den jeweiligen Abkommen unterschiedlich ist. So können sich die 183 Tage auf das Kalenderjahr, Steuerjahr oder einen (kalenderjahresübergreifenden) Zwölf-Monats-Zeitraum beziehen. Ferner ist es möglich, dass der deutsche Arbeitgeber im Tätigkeitsstaat versehentlich einen Sachverhalt realisiert, der als Betriebsstätte zu qualifizieren ist (beispielsweise durch mobile Arbeit eines Mitarbeiters im anderen Staat oder durch Überschreiten von Zeitgrenzen bei Montagetätigkeiten).

Rechtliche Absicherung durch genaue Prüfung

Die Bedeutung von mobiler Arbeit ist während der Corona-Pandemie enorm gestiegen. Arbeitgeber müssen sich nun vermehrt auf andere Sachverhalte und auf daraus resultierende neue Rechtsfragen einstellen. Hierbei gilt es, die verschiedenen Rechtsbereiche zu beachten: das Arbeitsrecht, das Aufenthaltsrecht, das Steuerrecht, das Sozialversicherungsrecht sowie Registrierungs- und Nachweispflichten. 

Auch müssen sie berücksichtigen, dass pro Land unterschiedliche Regelungen gelten, sodass immer eine Einzelfallprüfung erforderlich werden dürfte. 

Erst wenn alle Bereiche geprüft sind und die zum Teil unterschiedlichen Fristen eingehalten werden, kann eine Tätigkeit im Ausland rechtssicher ausgestaltet werden.